STF JULGA CONSTITUCIONALIDADE DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE O SOFTWARE

CARMEN NERY

Desenvolvedor de software já paga ISS, mas os estados tentam cobrar 18% de ICMS sobre a comercialização dos programas, o que levou entidades setoriais a mover duas ações no tribunal.

O Supremo Tribunal Federal (STF) julga na quarta-feira, 28, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) 1945 e 5659 que tratam da possibilidade de os serviços de software, já tributados pelo ISS, serem tributados também pelo ICMS. As principais entidades do setor estão preocupadas caso o STF decida a favor dos estados.  Rodolfo Fücher, presidente da ABES, diz que o setor teme uma possível bitributação, que vai encarecer os serviços e impactar a competitividade das empresas brasileiras em relação às estrangeiras.
Ele explica que o STF vai julgar se é constitucional a cobrança de ICMS. Até então software é tributado apenas ISS até 5%, porque o consumidor não compra o software como produto e sim  a cessão do direto de uso. Recentemente, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) emitiu uma nota determinando que deveria ser tributado ICMS e os estados passaram a querer cobrar ICMS da comercialização de software em até 18%.
Para Fücher, a medida seria ilegal porque não é possível tributar duplamente o mesmo produto. Há diversas ADINs como as duas que serão discutidas no dia 28. A ADIN 1945 foi apresentada pelo PMDB sobre os casos de Mato Grosso e está em relatoria com a Ministra Carmen e seria votado em sessão virtual, mas as entidades recorreram e vai a plenário.  A ADIN 5659 foi apresentada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), referente ao estado de Minas Gerais.
“Também há articulações por parte dos municípios, que são considerados parte interessada (amicus curiae). Mas o interesse é de toda a sociedade, pois todo mundo depende de soluções tecnológicas que têm software embarcado. Uma decisão dessas vai onerar todo o acesso à tecnologia”, diz Fücher.

MESMO TEMA

O STF já se debruçou sobre a tributação do software em 1999 e 2000. Mas na época o software era gravado em mídia que circulava por lojas e departamentos tinha natureza de mercadoria e era comercializado no varejo. Como essa modalidade de comercialização desaparece do mercado em favor do download ou acesso na nuvem como serviço, a decisão de 2000 não tem mais pertinência, explica Manoel Antônio dos Santos, diretor jurídico da ABES.
“A ADIN 1945 começou em 1998, em 2010, 12 anos depois, o STF analisou uma cautelar pedindo uma liminar para suspender os efeitos da lei de Mato Grosso. O STF entendeu que como a lei estava vigorando há 12 anos sem causar efeito, era melhor decidir quando fosse analisar o mérito, o que ocorrerá na quarta-feira, 28”, esclarece Santos.
Apesar da apreensão, ele diz que a a expectativa é de que o STF decida favoravelmente ao setor, até baseada a julgamentos recentes de setores similares. Um deles trata da lista de serviços congêneres e similares, outro sobre franquia. Há ainda quatro julgamentos de méritos no Tribunal de Justiça de São Paulo em relação à cobrança de ICMS por São Paulo a partir de 2015, que conseguiu que o Confaz publicasse um convênio que autorizasse a cobrança do imposto.

ESTADOS TENTAM

“O estado de São Paulo publicou o Decreto 63.099, em 2017, para cobrança do ICMS de 5%, mas o decreto foi declarado inconstitucional em quatro ações de entidades do setor. Cada vez menos há venda de licença, o software vem tendo o uso como serviço.  Pode ser que o STF decida apenas dessas situações em que o software transcende a propriedade. Assim, quando houver transferência de propriedade, incide ICMS, nas outras operações, apenas ISS”, acrescenta o diretor jurídico da ABES.
Sérgio Paulo Galindo, presidente da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), diz que a entidade também tem a ADIN 5958, mais recente, no STF sobre o tema, e tem expectativa de que as ADINs que serão julgadas a luz dos novos argumentos e está confiante que o STF reconheça como inconstitucional a cobrança de ICMS no software
“Há muita solidez na sustentação das ADINs. As mais novas 5576, 5659, ambas propostas pela CNS foram mobilizadas a partir de um grande esforço de todas as entidades – ABES, Assespro, Brasscom e CNS – num trabalho conjunto para combater a escalada de publicações de decretos e convênio 106 do Confaz tributando bens e mercadorias digitais. Não existe a possibilidade no direito brasileiro de um novo tributo ser criado que não seja por meio de lei”, defende Gallindo.