STF inicia julgamento sobre incidência de ICMS no licenciamento de softwares

Confederação Nacional de Serviços, que entrou com a ação, alega que essas operações já são tributadas pelo ISS

O Supremo Tribunal Federal começou a julgar, na sessão desta quinta-feira (29), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5659, em que se discute a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) sobre programas de computador (softwares). O julgamento será retomado na sessão ordinária da próxima quarta-feira (4), com o voto do relator, ministro Dias Toffoli, que ontem leu seu relatório.
A ação, proposta em março de 2017, pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). Para a entidade, essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Em sustentação oral durante a sessão, o procurador-geral da República em exercício, Humberto Jacques de Medeiros, defendeu que softwares devem ser considerados mercadoria e não serviço. Para Jacques, o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 176.626, em 1998, deve ser mantido.
Ele citou que a Corte firmou jurisprudência no sentido de que incide ICMS em operações com o chamado “software de prateleira” (vendido em série), e do ISS nos softwares desenvolvidos por encomenda direta. “A jurisprudência esclarece um parâmetro inteligente no divisor da fronteira sobre mercadorias e serviços no plano de tributação”, assinalou. “Esta Corte estabeleceu uma baliza, e o passar dos anos não produziu de concreto nenhum elemento efetivo a autorizar uma subversão daquilo que já foi julgado”, completou.
O PGR em exercício lembrou que softwares são bens intangíveis, adquiridos para que façam a máquina funcionar e que oferecem os mais variados recursos e programas aos usuários. “Mas o fato desta mercadoria in corpore fazer algo em minha máquina não a transforma em serviço e nem lhe retira a natureza de bem”, observou. Para ele, não importa a forma como o software chega ao comprador, “se por uma mídia tangível ou se por uma mídia intangível, continua sendo mercadoria”.
Além das partes, apresentaram argumentos, na condição de interessados, representantes da Brasscom (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação), da Abes (Associação Brasileira de Empresas de Software) e da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças (Abrasf).
Será julgada no dia 4, em conjunto, a ADI 1945, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, que, em sessão virtual, votou pela improcedência da ação, acompanhada pelo ministro Edson Fachin. Pedido de vista do ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento no ambiente virtual. Na ADI 1945, o MDB sustenta a inconstitucionalidade de dispositivos da lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, por bitributação e invasão da competência municipal”.